viernes, 11 de mayo de 2012
Acontecer económico nacional e internacional
LABORAL..
Preguntas
frecuentes………
·
Puede ser
amonestado por escrito un trabajador?
Resp: La
Amonestación solo esta contemplada como sanción, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale
decir que es una figura del denominado derecho funcionarial, no aplicable a los
trabajadores del sector privado. La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras
y los Trabajadores (LOTTT), no dispone en su articulado ni la figura de la
amonestación ni consecuencia jurídica alguna para la acumulación de este tipo
de sanciones, de ahí que resulte improbable que prospere un procedimiento de
Calificación de Falta, fundamentado en un alegato de esta naturaleza, cuando
para este tipo de procedimientos solo operan taxativamente los presupuestos de
hecho previstos en el artículo 79 de la LOTTT. En este sentido solo vemos la utilidad de
este tipo de sanciones, a los efectos meramente internos de la empresa como
elemento estadístico del record de desempeño de un determinado trabajador, útil
para tomar en consideración para eventuales promociones o ascensos dentro de la
estructura organizativa. Incluso, en esta forma, somos del criterio que debe
dársele una denominación diferente a este tipo de sanciones, ergo, una
connotación distinta, que no implique un sentido negativo para el trabajador,
sino mas bien correctivo y motivador, ello habida consideración de reciente incorporación
a las causales de retiro justificado, del Acoso Laboral, establecido en el
artículo 80 de la LOTTT ,
literal “H”. Esta figura ha venido siendo tratada a nivel jurisprudencial; pero
es fácil inferir que su incorporación al cuerpo legal laboral va a incidir de
manera exponencial en el tratamiento y uso de esa causal y sería prudente
esperar a ver que contornos va adquiriendo la misma según las decisiones
emanadas de los tribunales, para evitar caer en situaciones que pudiesen
configurar este tipo legal.
·
Se debe
realizar carta al trabajador en relación a la aceptación del Fideicomiso o
Fondo Nacional? nosotros llevamos es el fideicomiso hasta ahora.
Resp.: Si se debe
hacer constar por escrito la manifestación de voluntad del trabajador de que
esta de acuerdo con que lo sigan llevando en la empresa, de hecho el artículo
143 de la LOTTT ,
dispone dos formas de depositar la
Garantía de las Prestaciones Sociales, en Fideicomiso Individual
o en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y para ambos casos es preciso
contar con la voluntad del trabajador.
La
diferencia en la implementación de cualesquiera de las formas establecidas en
la ley, radica sustancialmente en el tipo de interés que devengarían las
cantidades depositadas, siendo que en caso de depositarlas en la contabilidad
de la empresa devengará el interés a la tasa pasiva según el BCV; de
incumplirse con ello se impone a modo de sanción pagar el interés al promedio
de la tasa activa de los seis principales bancos del país.
·
Puede el
Trabajador utilizar el uniforme en horas que no son de trabajo?
Resp: Este tipo
de normativa no son de orden legal, vale decir, la ley no dispone nada al
respecto, ello no impide que el patrono pueda establecer directrices y normas
de ese corte, exigiendo el uso del uniforme y limitando a su vez el uso a un
horario determinado y en un área delimitada a las instalaciones de la empresa, a
través de un Reglamento interno. Es conveniente que en tal caso, tales
circunstancias se hagan del conocimiento del trabajador, ya que para que surta
algún efecto probatorio debe constatarse que el trabajador no es ajeno al
conocimiento de tal reglamento. Sin embargo, nuestra experiencia indica que
ello no es causal de despido.
·
Se puede
obligar al trabajador el uso del uniforme ?
Resp: Sí puede
hacerse a través de un Reglamento Interno, ahora bien, es preciso aclarar que
de nuestra practica forense, hemos concluido que la desobediencia a este tipo
de ordenes comporta para el trabajador una falta grave a sus obligaciones,
cuando la empresa demuestra no solo que el trabajador esta en conocimiento de
tal exigencia reglamentaria, sino que además ha dotado al trabajador del
Uniforme. Hay casos en los cuales tal obligatoriedad, si es producto de una
norma con rango legal, como lo es cuando el uniforme forma parte de una
indumentaria diseñada para brindar seguridad al trabajador con ocasión de
desempeñar una labor que comporte riesgo de daño para este, si tal fuese el caso,
se haría necesario que mediase la notificación del trabajador no solo de las
condiciones de trabajo que pueden resultar riesgosas, sino que también debe
dejarse constancia de que ha recibido de su patrono la información necesaria y
pertinente para minimizar esos riesgos durante la ejecución de sus actividades
y de la dotación de todos aquellos adminículos que ayudaran a resguardarle su
integridad física.
·
Cálculo del
bono vacacional según nueva ley para un trabajador que tiene 10 años con la
empresa.
Resp:
El artículo 192 de la LOTTT ,
dispone de manera muy clara que el cálculo del Bono Vacacional se paga en la
oportunidad de las vacaciones adicional al salario correspondiente el importe
equivalente a 15 días de salario normal acumulativo hasta 30 días, el cual se
sumara con cada año de servicio. Es importante acotar que la oportunidad de la
cancelación de este bono es al momento de salir de vacaciones el trabajador,
pagarlo antes o después puede entrañar para el patrono el riesgo de volver a
pagarlo si es reclamado por el trabajador, así mismo, la expresión salario
normal que establece la ley debe entenderse tal como lo dispone el artículo 104
de la LOTTT , en
su parágrafo in fine, es decir, el salario normal desprovisto de percepciones
de carácter incidental, las derivadas de prestaciones sociales. En cuanto a la
cantidad de años que tenga el trabajador para el momento de entrada en vigencia
de la nueva ley laboral, tenemos que ello no tiene ninguna incidencia puesto
que la ley no tiene carácter retroactivo, a partir de este año se paga el bono
vacacional desde 15 días; salvo que exista una convención colectiva que
disponga un numero mayor de días de bonificación.
·
A los
empleados se le realiza el examen preempleo: dentro de este incluye el VIH y
Antidoping, el trabajador puede negarse a no realizarlo.
Resp.:
Si
en realidad si pueden negarse a realizarlo pero bajo determinadas
circunstancias. Creemos pertinente hacer una exegesis de las implicaciones que
conllevan la realización de los exámenes médicos ocupacionales y los límites
que deben atenderse para evitar entrar en situaciones al margen de la ley.
La
obligación de realizar exámenes médicos periódicos a los trabajadores es la
derivación del deber de prevención y el deber de seguridad, ambas obligaciones dimanan
del contrato de trabajo. La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente del Trabajo y su
Reglamento establecen la obligación empresarial de realizar exámenes médicos
periódicos, detallados estos como: Examen pre-empleo, Examen post-empleo, Examen
pre-vacacional y Examen post-vacacional. Sin embargo no define nuestro sistema
normativo vigente los protocolos y frecuencia de los mismos, por lo tanto
acudimos a la interpretación hermenéutica de las normas, lo que nos arroja a ciertas
conclusiones que compartiremos sin limitarnos a responder solo lo atinente a la
interrogante planteada, por ende tenemos que:
-
El empleador debe solicitar los servicios de médicos ocupacionales para la
realización de estos exámenes. No debe acudir a médicos que no tengan la
especialidad o la experiencia como médicos ocupacionales.
-
El empleador debe velar porque los exámenes hechos incluyan al menos: Examen
físico integral, Hematología completa, Glicemia, Creatinina, Colesterol total y
Orina.
-
El empleador debe adecuar los exámenes al puesto de trabajo o faena
desarrollada por el trabajador.
-
La empresa debe abstenerse de realizar exámenes de: Embarazo, Consumo de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas y HIV.
-
El empleador debe informar personalmente a los empleados de forma reservada de
los resultados que puedan conducir a la sospecha de alguna enfermedad
ocupacional.
-
El empleador, en lo posible, debe abstenerse de realizar exámenes para-clínicos
que incluyan exposición a radiaciones ionizantes, es decir, Rx, IRM, TAC.
Ahora
bien, las evaluaciones médicas mas controvertidas son las de embarazo, HIV y
consumo de drogas ilícitas, en este sentido, nos permitimos acotar puntualmente.
En
cuanto al HIV:
Según datos del Programa Conjunto de
las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, desde la declaratoria de la pandemia,
cerca de 60 millones de personas viven con el Virus de Inmunodeficiencia
Humana; es decir son Personas que Viven con VIH (PVVIH). Mas allá de ser una
epidemia y que ciertamente es un problema de salud pública, la ciencia ha avanzado
tanto en su control que modernamente se considera una condición de vida y no
una enfermedad. Esto al ser considerada una condición y no una enfermada, ha
llevado a nuestro país a alinearse con la opinión mundial, y establecer que la
epidemia del Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), y el Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) es un problema de salud pública, cuyas
características epidemiológicas, clínicas, médicas y sociales deben ser motivo
de permanente evaluación, observación y control.
Bajo este marco de principios, el
estado venezolano se ha planteado como objetivo prioritario, evitar la
discriminación de las personas afectadas o infectadas por el VIH/SIDA, porque
sus consecuencias pueden ser violatorias de los Derechos Humanos; el
Ejecutivo Nacional considera que las pruebas de detección de anticuerpos del
VIH se están aplicando en forma arbitraria o indiscriminada y sus resultados
pueden ser utilizados para discriminar a las personas en el lugar de trabajo,
los centros de educación, centros de salud y la comunidad en general; en
consecuencia y a fin de proteger la integridad y dignidad de la persona humana,
se ha restringido en todo el ámbito nacional, la aplicación de las pruebas de anticuerpos
contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH), para estudios
epidemiológicos con fines meramente estadísticos y descriptivos; asimismo, las
pruebas de anticuerpos contra el VIH no podrán practicarse sin el
consentimiento libre, expreso y manifiesto de la persona que será sometida al
examen. No podrá exigirse como requisito a las solicitudes de trabajo o
para continuar con la actividad laboral; para ingresar en los centros de
educación básica, media, diversificada y superior; para dispensar los servicios
en salud y en general en todas aquellas situaciones tendentes a limitar el
libre ejercicio de los Derechos Individuales, Sociales, Económicos, Políticos y
Culturales.
Para ilustrar más sobre este tan
importante tema, traemos a colación un pronunciamiento emanado del Instituto
Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel):
“En criterio
de esta Consultoría Jurídica, de acuerdo a lo anteriormente expuesto se
considera, como una forma de discriminación contraria a los derechos humanos
fundamentales amparados por nuestro ordenamiento jurídico, la práctica de
pruebas de anticuerpos contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) en
exámenes de pre-empleo como requisito para el ingreso a cualquier puesto de
trabajo o en cualquiera de los exámenes de salud periódicos durante la relación
de trabajo lo cual puede ser constatado en las funciones de inspección
realizadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales
(Inpsasel).
El Instituto
Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, al constatar por cualquier
medio estas situaciones podrá hacer uso de sus atribuciones legalmente
conferidas y aplicar las sanciones a que hubiere lugar. Así mismo, se insta a
todos los Laboratorios públicos y privados abstenerse de realizar la prueba de
anticuerpos contra el VIH, cuando éstos sean requeridos por los patronos o
patronas en las muestras de sus trabajadores y trabajadoras o de los aspirantes
a puestos de trabajo, mucho menos si éste no es solicitado directamente por el
trabajador dueño de la muestra quien es además el único autorizado para conocer
el resultado de dichas pruebas”.
La consecuencia jurídica de la
violación de esta prohibición es la misma consecuencia que nuestro ordenamiento
prevé para aquellos que violan los derechos humanos ciudadanos; pudiendo el
trabajador que sospeche que ha sido sometido a pruebas prohibidas en este
sentido buscar el amparo de sus derechos constitucionales mediante una acción
de Amparo Constitucional. Se desprende entonces con claridad que está terminantemente
prohibido para el personal de salud realizar estas pruebas sin que hayan sido
solicitadas por el trabajador, so pena de ser sancionados con las penas
establecidas en la legislación de salud. De la misma manera queda prohibido
solicitarlas, so pena se ser sancionados según lo dispuesto en la Leyes y ser objeto de una
medida de Amparo Constitucional.
En
cuanto al Embarazo:
La prohibición de exámenes de
embarazo para condicionar la admisión en el empleo de las trabajadoras es un logro
en la larga lucha de la mujer laborante por eliminar las formas de
discriminación en el trabajo. Resulta absurdo que las sociedades pretendan
castigar la preservación de la especie con la negación del derecho al libre desarrollo
de la personalidad y el derecho a mantenerse con un trabajo digno y estable.
En tal sentido, nuestro ordenamiento
jurídico laboral establece todo un conjunto de leyes y principios destinados a
proteger a la mujer, a la familia incluso a la paternidad, verbo y gracia, el Artículo 332 de la LOTTT , establece que en
ningún caso el patrono exigirá que la mujer aspirante a un trabajo se someta a
exámenes médicos o de laboratorio destinados a diagnosticar embarazo, ni
pedirle la presentación de certificados médicos con ese fin. Adicionalmente, la
Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia
establece lo siguiente:
“Artículo 49.
La persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo,
edad, apariencia física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a
exámenes de laboratorio o de otra índole para descartar estado de embarazo,
obstaculice o condicione el acceso, ascenso o la estabilidad en el empleo de
las mujeres, será sancionado con multa de cien (100 U.T.) a mil unidades
tributarias (1.000 U.T.), según la gravedad del hecho.
Si se trata
de una política de empleo de una institución pública o empresa del Estado, la
sanción se impondrá a la máxima autoridad de la misma. En el supuesto de empresas
privadas, franquicias o empresas transnacionales, la sanción se impondrá a
quien ejerza la máxima representación en el país.
La misma
sanción se aplicará cuando mediante prácticas administrativas, engañosas o
fraudulentas se afecte el derecho al salario legal y justo de la trabajadora o
el derecho a igual salario por igual trabajo.”
Es importante acotar que a pesar de
la aparente levedad de la pena, se trata de un delito perseguible por los
tribunales penales de la República y por tanto debe considerarse que el
personal de salud que colabore con el infractor se convierte en cómplice de la
acción delictual. Por otro lado, al ser castigado por un tribunal penal, el
infractor queda con antecedentes penales y sufre las consecuencias respectivas.
Estas normas, responden a normas
internacionales que han sido recogidas por la Dra. Carmen Zulueta de
Merchán, Magistrado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, de la siguiente forma:
“El
establecimiento de normas especiales a favor de la mujer obedece a un cambio
social cuya pretensión es eliminar la disparidad de género en el trabajo, por
la que se ha exigido la promulgación de disposiciones y su aplicación a través
de una política por parte del Estado que asegure el respeto de estas garantías.
Regulaciones vinculadas a la eliminación de cualquier clase de discriminación
en razón del sexo, establecimiento de igualdad de oportunidades, derecho a
percibir el mismo salario, a la posibilidad de recibir igual capacitación, prohibición
de acoso de el ambiente de trabajo y un régimen de estabilidad y seguridad
social a favor de la madre, comprenden en sí, avances que originariamente a
nivel internacional y luego en el desarrollo de nuestra legislación son logros
que deben ser protegidos por ser auténticos derechos cuya protección a nivel de
la estructura del Estado deben ser llevados por los órganos de administración
de justicia.”
Por lo tanto, la realización de estos
exámenes como requisito para la obtención de un empleo, constituyen un acto
discriminatorio y delictual en este caso específico y por tanto se aplican los
mismos razonamientos expuestos sobre la discriminación laboral y adicionalmente
las normas penales citadas.
En
cuanto a los exámenes Antidoping:
La novísima Ley Orgánica Sobre
Drogas, publicada en Gaceta Oficial 379.584 del 15 de septiembre de 2010,
define con mucha claridad a los consumidores, clasificándolos en persona
consumidora dependiente, consumidor compulsivo, consumidor experimental, consumidor
ocasional y consumidor circunstancial. Ahora bien, el ser consumidor de
sustancias prohibidas es una condición, es una enfermedad que no debe
descalificar a nadie para la obtención de un empleo.
Por lo tanto, todo lo expuesto sobre
discriminación es aplicable para este caso, no sin antes mencionar que la
referida Ley sanciona el consumo en el trabajo y de acuerdo a lo establecido en
la LOTTT.
A manera de conclusión, tenemos que
somos del criterio de que prudente ajustar los exámenes médicos sean estos de preempleo,
post empleo, pre-vacacional o post-vacacional a los protocolos establecidos
evitando así caer en situaciones que estén al margen de la ley.
Sin
más a que hacer referencia, esperando haber colmado las aspiraciones del consultante
queda de ustedes.
Abg. Manuel V.
Ramírez
Lic. José J. Ramírez
IPSA 78.977
CPC 26.656
FUENTES
·
Organización
Mundial de la Salud.
(n.d.). www.unaids.org.
·
Resolución
del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del PP para la Salud ), identificada con el
nº SG-439 del 26 de agosto de 1994, publicada en Gaceta Oficial nº 35.538 del 2
de septiembre de 1994.
·
Ley
Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT)
·
La
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente del Trabajo
(LOPCYMAT)
·
Sentencia
917 del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional 16 de Mayo de 2007).
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